所谓最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权限额内,以抵押物对肯定期间内连续发生的债权作担保。
最高额抵押具备担保债权的不特定性的特征。即最高额抵押所担保的将来债权是不特定的,以后的债权是不是发生、债权种类是什么、债权额是多少均是不确定的。因此,其所担保的债权不需要都是同一性质的债务。
设定最高额抵押时,双方要明确规定债权发生是什么原因。依据《担保法》第六十条的规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项产品在肯定期间内连续发生买卖而签订的合同,可以附最高额抵押合同。”因此,只有借款合同和就某项产品在肯定期间内连续发生买卖而签订的合同可以附最高额抵押合同。而且在双方还应当在合同中约定担保债权是不是仅限于借款的债务还是产品买卖发生的债务,尤其是担保产品买卖发生的债权的,应当明确规定就何种产品进行连续买卖发生的债权额进行担保。不然,应推定双方赞同就各种产品买卖进行连续买卖发生的债权进行担保。
对于被担保的债权的最高限额应当明确规定。假如没约定最高限额,则应当觉得最高额抵押合同不成立。决算期是最后确定最高额抵押所担保的债权的实质数额的日期。在最高额抵押合同中一般必需明确规定决算期。假如当事人在合同中未约定决算期,假如最高额抵押合同中订有存续期间并已经登记的,此项期间届满之时即为决算期。假如抵押合同登记的存续期间过长,当事人均有权提出确定适当的决算期。
依据《担保法》的规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人没有办理抵押物登记的,不能对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此这类规定及有关司法讲解对最高额抵押同样适用。
依据《担保法司法讲解》的规定:“最高额抵押权所担保的债权范围,不包含抵押物因财产保全或者实行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。由此可以判断其所担保的债权不包含达成抵押权的成本。达成抵押权的成本,应当从抵押物拍卖价金中扣除,不应算入最高额内。